Пошук по сайту


Вирішення завдання №1

Вирішення завдання №1

Прізвище, ім’я, по батькові: Теліпко Владислав Едуардович

Навчальний заклад, факультет, курс, група та спеціалізація: Київський національний університет ім. Т. Шевченка, юридичний факультет, заочне відділення, 4-й курс
ВИРІШЕННЯ
ЗАВДАННЯ № 1.
1. Чи є в українському праві обов’язкові вимоги до договорів купівлі-продажу акцій українських емітентів? Зокрема, 1) чи мають нерезиденти дієздатність безпосередньо купувати і продавати акції українських емітентів; 2) чи можуть нерезиденти вільно обирати спосіб розрахунків за ці акції.

Відповідно до положень ст. 3 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», акції є емісійними пайовими цінними паперами, що посвідчують участь їх власника у статутному капіталі емітента. Згідно ч. 2 ст. 2 зазначеного Закону, емітентом є, зокрема, юридична особа, яка від свого імені розміщує емісійні цінні папери та бере на себе зобов’язання щодо них перед їх власниками. За умовами задачі таким емітентом є український гірничо-збагачувальний комбінат, а власниками акцій – три юридичні особи-нерезиденти.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про господарські товариства» учасниками господарських товариств нарівні з юридичними особами України можуть виступати іноземні юридичні особи. Відтак, згідно положень п. «д» ч. 1 ст. 10 цього Закону, вони мають право здійснити відчуження часток у статутному капіталі товариства, учасниками якого вони є, в тому числі цінних паперів, що засвідчують їх участь у цьому товаристві. Відповідно до ч. 1 ст. 28 зазначеного Закону, акція може бути придбана на підставі договору з її власником.

Згідно ст.ст. 143, 163, 165 Господарського кодексу України суб’єкти господарювання, в тому числі іноземні юридичні особи, можуть придбавати акції та інші цінні папери інших суб’єктів господарювання. За умовами задачі, акції українського емітента, великого гірничо-збагачувального комбінату, бажають спільно придбати чотири юридичні особи-нерезиденти шляхом укладення договору купівлі-продажу з власниками цих акцій, якими також є юридичні особи-нерезиденти.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 ЗУ «Про цінні папери та фондовий ринок», юридичні особи, в тому числі нерезиденти, які набули права власності на цінні папери, є інвесторами в цінні папери. Крім того, за умовами задачі, і Продавці, і Покупці підпадають під визначення категорії іноземних інвесторів. Адже відповідно до ч. 1 ст. 390 ГК України, п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про режим іноземного інвестування», іноземними інвесторами визнаються, зокрема, юридичні особи, створені за законодавством іншим, ніж законодавство України, що здійснюють інвестиційну діяльність на території України. А згідно положень ч. 1 ст. 392 ГК України, ст.ст. 2 і 3 ЗУ «Про режим іноземного інвестування» однією з форм здійснення такої інвестиційної діяльності є придбання акцій чи інших цінних паперів у статутному фонді юридичної особи, створеної відповідно до законодавства України. Таким чином, купівля акцій українського емітента нерезидентом підпадає під категорію іноземної інвестиції, а відчуження (продаж) таких акцій нерезидентом є поверненням такої інвестиції.

Відповідно до ч. 4 ст. 656 Цивільного кодексу України до договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті.

Оскільки відповідно до абзацу 9 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про цінні папери та фондовий ринок» вчинення правочинів, пов’язаних з переходом прав власності на цінні папери і прав за цінними паперами, за винятком договорів, що укладаються під час розміщення цінних паперів, є обігом цінних паперів, а обслуговування обігу цінних паперів відповідно до Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» здійснюють зберігачі цінних паперів, якими згідно ст. 1 цього Закону визнаються комерційні банки або торговці цінними паперами, що мають ліцензію на зберігання та обслуговування обігу цінних паперів, саме вони згідно положень ст. 11 зазначеного Закону мають право провадити за дорученням власника цінних паперів операції купівлі-продажу цих цінних паперів, за винятком клірингу (взаємозаліку зустрічних вимог сторін) та розрахунків за угодами щодо них. Такі кліринг та розрахунки за угодами щодо цінних паперів відповідно до ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» здійснюються виключно депозитаріями, які забезпечують поставку цінних паперів їх власників на рахунки зберігачів. Сама ж діяльність, пов’язана із зберіганням цінних паперів та обліком прав власності на них, відповідно до ст. 7 Закону, здійснюється на підставі договору про відкриття рахунку у цінних паперах, який укладається власником цінних паперів з обраним ним зберігачем; а також депозитарного договору, який, в свою чергу, укладається між цим зберігачем і обраним ним депозитарієм.

Таким чином, для здійснення операції купівлі-продажу акцій українського емітента власник зобов’язаний укласти із обраним ним зберігачем договір про відкриття рахунку у цінних паперах. Зберігач відкриває на його ім’я такий рахунок, внаслідок чого власник набуває статусу депонента, на підставі відповідної заяви власника здійснює знерухомлення цих акцій (переведення з документарної у бездокументарну форму шляхом депонування для подальшого обігу у вигляді облікових записів на рахунках зберігача та/або депозитарію)1, перадає їх депозитарію на підставі депозитарного договору, який відкриває на ім’я цього зберігача рахунок у цінних паперах і зараховує передані йому цінні папери на цей рахунок. В свою чергу особа, яка бажає придбати ці акції, також укладає із відповідним зберігачем договір про відкриття рахунку у цінних паперах, на який і зараховуються придбані ним акції шляхом їх переведення на відповідний рахунок у депозитарії.

Крім того, згідно ч. 3 ст. 165 ГК України, операції купівлі-продажу цінних паперів здійснюють їх емітенти, власники, а також торговці цінними паперами – посередники у сфері випуску та обігу цінних паперів. Згідно положень п. 1 Рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку «Про визначення операцій, що не відносяться до торгівлі цінними паперами як виду професійної діяльності», а відповідно до ст. 5 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» саме вона здійснює державне регулювання обігу цінних паперів в Україні, до торгівлі цінними паперами як виду професійної діяльності не відноситься здійснення суб’єктами господарської діяльності на підставі договорів комісії або доручення купівлі-продажу цінних паперів через торговця цінними паперами, який має ліцензію на здійснення діяльності з випуску та обігу цінних паперів. Ця норма вимагає від сторін договору купівлі-продажу цінних паперів звертатися до торговця цінними паперами як професійного учасника ринку цінних паперів. В протилежному випадку укладення угоди купівлі-продажу цінних паперів вважатиметься професійною діяльністю на ринку цінних паперів і вимагатиме наявності відповідної ліцензії.

Таким чином, на підставі вищевикладеного і з урахуванням наведених аргументів можна стверджувати, що нерезиденти не мають дієздатності безпосередньо купувати або продавати акції українських емітентів. Для здійснення таких операцій вони зобов’язані скористатися послугами професійних учасників ринку цінних паперів, які мають відповідні ліцензії на здійснення діяльності з їх випуску та обігу.
Чи мають право нерезиденти вільно обирати спосіб розрахунків за акції українських емітентів?

Відповідно до ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», цінні папери, зокрема, акції, виражені як у валюті України, так і в іноземній валюті, є валютними цінностями. Відтак, операції, пов’язані з переходом права власності на валютні цінності, є валютними операціями. Відповідно до ч. 2 ст. 2 зазначеного Декрету, нерезиденти мають право здійснювати такі операції з урахуванням обмежень, встановлених цим Декретом та іншими актами валютного законодавства України.

Так, згідно Положення про порядок та умови торгівлі іноземною валютою2, іноземні інвестори мають право купувати, обмінювати іноземну валюту, зокрема з метою повернення своїх інвестицій у разі повного або часткового припинення володіння ними цінними паперами, емітованими резидентами. Однак така купівля і обмін від імені інвесторів-нерезидентів можуть здійснюватися тільки резидентами – торговцями цінними паперами. А от розрахунки між цими торговцями-резидентами та інвесторами-нерезидентами за надані послуги відповідно до ст. 7 Декрету Кабінету Міністрів «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» здійснюються в іноземній валюті.

Оскільки згідно норм Положення про порядок іноземного інвестування в Україну3, цінні папери належать до категорії об’єктів інвестування, а їх придбання за кошти на фондовому ринку є портфельною інвестицією, іноземний інвестор для портфельного інвестування в Україні має право перерахувати на поточний рахунок торговця цінними паперами в уповноваженому банку іноземну валюту з-за кордону. Згідно Декрету Кабінету Міністрів, уповноважений банк – це є будь-який комерційний банк, офіційно зареєстрований на території України, що має ліцензію Національного банку України на здійснення валютних операцій. При цьому відповідно до п. 2.3 Положення про порядок іноземного інвестування, розрахунки за об’єкти інвестування здійснюються виключно через рахунки, відкриті у таких банках.

Відповідно до п. 3 зазначеного Положення повернення іноземної інвестиції здійснюється іноземним інвестором з інвестиційного рахунку в гривнях та в іноземній валюті на інвестиційний рахунок іншого іноземного інвестора в гривнях та іноземній валюті, відкриті в уповноважених банках, з метою розрахунків за об’єкт інвестиції в Україні. При цьому купівля іноземної валюти з метою повернення іноземної інвестиції здійснюється відповідно до вимог Положення про порядок та умови торгівлі іноземною валютою. Згідно п. 5 цього Положення, торгівлю іноземною валютою на міжбанківському валютному ринку України та на міжнародному валютному ринку дозволяється здійснювати виключно суб’єктам валютного ринку. Згідно Декрету Кабінету Міністрів «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», до кола суб’єктів цього ринку належить сам Національний банк України, а також уповноважені банки та інші кредитно-фінансові установи-резиденти, які одержали ліцензію НБУ на право здійснення валютних операцій (в т. ч. торговці цінними паперами), і до кола яких, відтак, не належать нерезиденти.

Для спрощення процедури надання послуг іноземним інвесторам у поверенні чи придбанні ними інвестицій в Україні такі суб’єкти ринку, які отримали право відповідно до банківської ліцензії та письмового дозволу Нацбанку здійснювати операції з валютними цінностями, можуть відкривати кореспондентські рахунки в банках-нерезидентах (таких як Сіті Банк, м. Нью-Йорк, що за умовами задачі) в іноземній валюті та проводити операції за ними.
2. Якщо вимоги щодо дієздатності нерезидентів безпосередньо купувати і продавати акції українських емітентів та вільно обирати спосіб розрахунків за них є, то чи зобов’язані нерезиденти їх дотримуватися з огляду на застосування до договору купівлі-продажу англійського права?

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», господарська діяльність іноземних суб’єктів господарської діяльності на території України регулюється законами України щодо порядку здійснення іноземними особами господарської діяльності на території України. У разі, якщо зазначена діяльність пов’язана з іноземними інвестиціями, вона регулюється відповідними законами України.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 28 ЗУ «Про господарські товариства», перехід та реалізація права власності на акції здійснюються відповідно до законодавства України.

Разом з тим, згідно положень ст. 26 Закону України «Про міжнародне приватне право», цивільна правоздатність та дієздатність юридичної особи визначається особистим законом юридичної особи. А відповідно до ст. 25 цього Закону, особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження цієї юридичної особи. Для цілей цього Закону місцезнаходженням юридичної особи є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави. Відтак, особистим законом Продавців за умовами задачі є англійське право.

Однак, згідно ч. 1 ст. 14 Закону «Про міжнародне приватне право», правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню. Норми, які регулюють порядок обігу цінних паперів в Україні, та норми, які регулюють відносини на валютному ринку, є імперативними, відтак обране відповідно до положень зазначеного Закону право, яке застосовується до договору купівлі-продажу акцій, не може обмежувати цих норм. У зв’язку з цим нерезиденти зобов’язані дотримуватися вимог законодавства України до договору купівлі-продажу акцій українських емітентів незалежно від права, яке відповідно до укладеного між ними договору підлягає застосуванню.
3. Які можуть бути наслідки недотримання нерезидентами вимог українського права:

1) щодо права безпосередньо купувати і продавати акції українських емітентів

Вибір сторонами для регулювання відносин щодо купівлі-продажу акцій українського емітента англійського права на підставі п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про міжнародне приватне право» можна кваліфікувати як обхід закону, тобто застосування до правовідносин з іноземним елементом права іншого, ніж право, передбачене відповідним законодавством.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 цього Закону, правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із Законом «Про міжнародне приватне право», в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону. А таким правом є право України.

Оскільки згідно ч. 1 ст. 12 зазначеного Закону, норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основним правопорядком (публічним порядком) України, а відповідно до ст. 228 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований, зокрема, на незаконне заволодіння майном юридичної особи, а за умовами задачі український гірничо-збагачувальний комбінат є юридичною особою, договір про придбання акцій якого підпорядковується іноземному праву, правочин щодо купівлі-продажу акцій цього комбінату, який регулюється іноземним правом, може бути визнано недійсним. А відповідно до ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків для їх сторін, крім тих, що пов’язані з його недійсністю.

2) щодо права вільно обирати спосіб розрахунків за акціх українських емітентів

Відповідно до ст. 11 ЗУ «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» за діяльність на ринку цінних паперів без ліцензії, одержання якої передбачено чинним законодавством, Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку накладає на юридичних осіб штрафи у розмірі до 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (у разі здійснення операції купівлі-продажу акцій без залучення торговця цінними паперами).

Окрім того, згідно ч. 2 ст. 16 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», до нерезидентів, винних у порушенні правил валютного регулювання і валютного контролю, застосовуються фінансові санкції за здійснення операцій з валютними цінностями, що потребують одержання ліцензії Національного банку України згідно з пунктом 4 статті 5 Декрету, без одержання індивідуальної ліцензії НБУ, а саме штраф у сумі, еквівалентній сумі зазначених валютних цінностей, перерахованій у валюту України за обмінним курсом Національного банку на день здійснення таких операцій.

4. Чи є правомірним вибір іноземного права з огляду на те, що предметом договору є акції українського емітенту?

За умовами задачі одна група нерезидентів продає іншій групі нерезидентів акції українського емітента, отже здійснює господарську діяльність в Україні. Відповідно до ч. 2 ст. 129 ГК України, іноземні юридичні особи при здійсненні господарської діяльності в Україні мають такий самий статус, як і юридичні особи України, з особливостями, передбаченими законами України, а також міжнародними договорами, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України. Це означає, що діяльність іноземних юридичних осіб, тобто юридичних осіб, утворених за законодавством інших держав, а за умовами задачі Продавці – це юридичні особи за законодавством Сполученого Королівства, а Покупці – юридичні особи за законодавством США та Кіпру, здійснюється на території України відповідно до законодавства України. Згідно ч. 1 ст. 29 ЗУ «Про міжнародне приватне право», для іноземних юридичних осіб в Україні діє національний режим діяльності. Це означає, що підприємницька та інша діяльність іноземних юридичних осіб в Україні регулюється законодавством України щодо юридичних осіб України, якщо інше не встановлено законом.

Закон України «Про міжнародне приватне право» гарантує право учасників правовідносин визначати право якої держави підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом. Відповідно до ч. 1 ст. 4 цього Закону, право, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом, визначається згідно з положеннями колізійного права, нормами інших законів, міжнародних договорів України та міжнародних звичаїв, що визнаються в Україні. Згідно п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону, колізійна норма – це норма, що визначає право якої держави може бути застосоване до правовідносин з іноземним елементом. За умовами задачі, сторони Договору обрали правом, що регулює їх договірні відносини, англійське право, тобто право Продавців.

Стаття 5 ЗУ «Про міжнародне приватне право» гарантує принцип автономії волі, і у випадках, передбачених законом, дає учасникам правовідносин можливість самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту їх відносин в порядку lex voluntaris. Цей вибір має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину, якщо інше не передбачено законом. У Проекті договору за умовами задачі прямо вказано, що відносини купівлі-продажу акцій українського емітента регулюються англійським правом.

За статтею 655 ЦКУ, відносини купівлі-продажу є відносини, в яких одна сторона (продавець) передає майно у власність другій стороні (покупцеві). Відтак, до цих відносин можуть бути застосовані положення ст. 39 ЗУ «Про міжнародне приватне право», відповідно до якої виникнення та припинення права власності та інших речових прав визначається правом держави, у якій відповідне майно перебувало в момент, коли мала місце дія або інша обставина, яка стала підставою для виникнення або припинення права власності та інших речових прав. При цьому право, яке застосовується до виникнення та припинення права власності та інших речових прав, що є предметом правочину, визначається відповідно до означеного правила, якщо інше не встановлено за згодою сторін. Предметом правочину є акції українського емітента, за згодою сторін цього правочину було здійснено вибір права. Акції є цінними паперами. Вони, відповідно до ч. 1 ст. 194 ЦК України, посвідчують право власності на майно, відтак, підпадають під дію ст. 39 означеного Закону.

Таким чином, відносини купівлі-продажу акцій українського емітента підпадають під дію права України. А як вже було відзначено вище, норми права України, які регулюють порядок обігу цінних паперів в Україні, та норми, які регулюють відносини на валютному ринку, є імперативними, тож тут діє принцип римського права «jus publicum privatorum pactis mutari non potest» – «норми публічного права не можуть бути змінені за волею приватних осіб». Враховуючи вищезазначене, вибір сторонами договору англійського права з огляду на те, що предметом цього договору є акції українського емітента, можна вважати неправомірним.

Перелік використаних джерел та літератури

Господарський кодекс України від 16 січня 2003 року № 436 – IV // Відомості Верховної Ради (ВВР), 2003. – № 18, № 19-20, № 21-22. – Ст. 144.

Декрет Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 року № 15-93 // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1993. – № 17. – Ст. 184.

Закон України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 року № 1576 – ХІІ // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1991. – № 49. – Ст. 682.

Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30 жовтня 1996 року № 448/96 – ВР // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1996. – № 51. – Ст. 292.

Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 року № 959 – ХІІ // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1991. – № 29. – Ст. 377.

Закон України «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 року № 2709 – IV // Відомості Верховної Ради (ВВР), 2005. – № 32. – Ст. 422.

Закон України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» від 10 грудня 1997 року № 710/97 – ВР // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1998. – № 15. – Ст. 67.

Закон України «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 року № 93/96 – ВР // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1996. – № 19. – Ст. 80.

Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23 лютого 2006 року № 3480 – IV // Відомості Верховної Ради (ВВР), 2006. – № 31. – Ст. 268.

Постанова Національного банку України «Про врегулювання питань іноземного інвестування в Україну» від 10 серпня 2005 року № 280 // Офіційний вісник України від 16.09.2005 – 2005 р., № 35, стор. 115, ст. 2132.

Постанова Національного банку України «Про затвердження нормативно-правових актів Національного банку України» від 10 серпня 2005 року № 281 // Офіційний вісник України від 16.09.2005 – 2005 р., № 35, стор. 122, ст. 2133.

Постанова Національного банку України «Про затвердження Положення про валютний контроль» від 8 лютого 2000 року № 49 // Офіційний вісник України від 21.04.2000 – 2000 р., № 14, стор. 41, ст. 573.

Рішення ДКЦПФР «Про визначення операцій, що не відносяться до торгівлі цінними паперами як виду професійної діяльності» від 29 жовтня 2002 року № 321 // Офіційний вісник України від 06.12.2002 – 2002 р., № 47, стор. 413, ст. 2179.

Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року № 435 – IV // Відомості Верховної Ради (ВВР), 2003. – № 40-44. – Ст. 356.
ЗАВДАННЯ № 2.

Чи правильно визначили сторони у Проекті договору, що забезпечувальна сума обкладається ПДВ? За умовами Проекту договору для забезпечення виконання обов’язків Орендаря Представництво сплатить Орендодавцю забезпечувальну суму у розмірі 10 млн. ₴, у тому числі ПДВ (що дорівнює двом місячним орендним платежам). Відповідно до умов Проекту, забезпечувальна сума повністю повертається Орендарю протягом 3-х місяців після закінчення строку оренди, якщо впродовж дії договору не виникне підстав для компенсації збитків Орендодавця, спричинених порушенням Орендарем умов договору. У разі виникнення таких підстав збитки відшкодовуватимуться за рахунок цієї забезпечувальної суми.

Означені умови дають підстави вважати забезпечувальну суму у цьому Договорі завдатком як формою (видом) забезпечення виконання зобов’язання за договором оренди в розумінні ст. 546 Цивільного кодексу України. Так, згідно положень ч. 1 ст. 546 ЦК України, одним з видів забезпечення виконання зобов’язання є завдаток. Відповідно до ч. 1 ст. 570 ЦКУ, завдатком є, зокрема, грошова сума, що видається кредиторові (задаткоодержувачеві) боржником (задаткодавцем) у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання і на забезпечення його виконання. А оскільки в Проекті договору прямо зазначено, що забезпечувальна сума повністю повертається Орендарю після закінчення строку оренди, тобто після закінчення дії договору, якщо не виникне підстав для компенсації збитків Орендодавця, така сума не може вважатися авансом в порядку застосування норми ч. 2 ст. 570 ЦК України, оскільки кошти, отримані одним контрагентом від іншого в якості завдатку, не є передоплатою за товари чи послуги в розумінні ст. 693 ЦК України, а лише забезпеченням майбутнього платежу за договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 571 ЦКУ, якщо порушення зобов’язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора. За умовами Проекту договору, у разі виникнення підстав для компенсації збитків Орендодавця, спричинених порушенням Орендарем умов договору, збитки відшкодовуються за рахунок забезпечувальної суми, тобто за рахунок цього завдатку.

Згідно ч. 2 ст. 571 ЦК України сторона, винна у порушенні зобов’язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором. Однак, в даному випадку Проектом договору встановлено, що збитки відшкодовуються саме за рахунок забезпечувальної суми (завдатку), тобто в її межах, що означає, що відповідальність Орендаря (задаткодавця) за порушення умов договору обмежується сумою сплаченого ним завдатку (за типом виняткової неустойки, передбаченої ч. 3 ст. 624 ЦК України).

Проектом договору визначається розмір забезпечувальної суми (завдатку) із включенням до неї суми ПДВ, яким вона обкладається. Відповідно до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», орендна операція – це господарська операція фізичної або юридичної особи (орендодавця), що передбачає передання майна, яке підпадає під визначення основного фонду, в користування іншим фізичним або юридичним особам (орендарям) за орендну плату та на визначений строк (ст. 1, п.п.1.18,1.18.1). Згідно п. 1.31 ст. 1 цього Закону, операції цивільно-правового характеру з надання результатів послуг, надання права на користування або на розпоряджання товарами, у тому числі нематеріальними активами та іншими ніж товари, об’єктами власності за компенсацію є продажем результатів послуг. Отже, надання права на користування майном у межах договорів оперативної оренди відноситься до продажу послуг. А відповідно до положень абзацу 2 п. 1.4. ст. 1, п.3.1.1. ст. 3, п. 7.1. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» операції з оплати вартості послуг є об'єктом оподаткування ПДВ.

Згідно п. 4.1 ст. 4 ЗУ «Про податок на додану вартість» база оподаткування операцій з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їхньої договірної вартості. При цьому до складу такої договірної вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, переданих платникові ПДВ безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у зв’язку з компенсацією вартості товарів (послуг). Однак забезпечувальна сума за договором оренди є майбутньою компенсацією можливих збитків продавця послуги (платника ПДВ), а не компенсацією вартості самої послуги.

Відповідно до п. 7.3 ст. 7 ЗУ «Про податок на додану вартість» датою виникнення податкового зобов’язання при продажі товарів (робіт, послуг) вважається перша з двох дат: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника ПДВ як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) – дата підписання акту приймання робіт. Таким чином, ПДВ оподатковується сума операції з поставки послуги, а отримання від покупця послуги завдатку в якості грошового забезпечення зобов’язання продавцем цієї послуги не є оплатою за договором поставки послуги (договором оренди), а відтак, не створює підстав для виникнення податкового зобов’язання зі сплати ПДВ.
Проектом договору передбачено два варіанти умов: 1) Орендодавець отримує забезпечувальну суму один раз від Представництва і повертає її Дочірньому банку; 2) Орендодавець отримує забезпечувальну суму від Представництва, потім повертає її Представництву і знову отримує її від Дочірнього Банку, якому ж і повертає її після закінчення строку оренди. Якому варіанту слід віддати перевагу з огляду на те, який є найвигіднішим для Орендодавця з точки зору податкових наслідків (щодо ПДВ та податку на прибуток)?

За умовами задачі, за пропозицією Орендаря до Проекту договору було включено положення про укладення сторонами у майбутньому додаткової угоди про заміну сторін у зобов’язанні, зокрема заміну банку JCDV plc. на його Дочірній банк після набуття останнім дієздатності в Україні. Відповідно до ст. 520 ЦК України, боржник у зобов’язанні може бути замінений іншою особою в порядку переведення боргу. За загальним правилом борг переходить до нового боржника у повному обсязі, включаючи неустойки та завдатки4. Це ж загальне правило буде дотримано у випадку обрання сторонами першого з варіантів, запропонованих у Проекті угоди. За цим варіантом після заміни сторін у зобов’язанні забезпечувальна сума залишається в Орендодавця з тим, аби повернути її Дочірньому банку. Це означатиме, що після виконання задаткоодержувачем своїх зобов’язань постачальника послуги, тобто з моменту передачі Орендарю за договором оренди майна у користування, що матиме місце ще до заміни сторін у цьому зобов’язанні, відбудеться фактичне відчуження завдатку на користь Орендаря. Таке відчуження буде ні чим іншим, як продажем (поставкою) послуги задаткодавцем задаткоодержувачу, що створить відповідні податкові наслідки для Орендодавця. Адже він, за умовами задачі, є платником ПДВ і податку на прибуток на загальних підставах. Пунктом 1.21 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» доходи з джерелом їх походження з України визначено, зокрема, як будь-які доходи, отримані резидентами від будь-яких видів їх діяльності на території України, включаючи доходи від надання нерезидентам в оренду майна, розташованого в Україні.

Водночас Представництво банку, згідно цих же умов – не зареєстроване платником ПДВ, чия діяльність має «підготовчий і допоміжний» характер в термінах відповідної угоди про уникнення подвійного оподаткування між країною, в якій зареєстрований сам банк JCDV plc., та Україною, де акредитоване його постійне представництво. І хоча відповідно до п. 13.8 ст. 13 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» суми прибутків нерезидентів, які здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються у загальному порядку (саме постійне представництво при цьому прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який здійснює свою діяльність незалежно від такого нерезидента), а згідно з пп. 2.1.4 п. 2.1 ст. 2 зазначеного Закону постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи з джерел їх походження з України або виконують агентські (представницькі) функції стосовно таких нерезидентів є платниками податку на прибуток, відповідно до положень ст. 18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору. А оскільки такий міжнародний договір між Україною та країною постійного місцезнаходження нерезидента є, застосовуються його правила про уникнення подвійного оподаткування, у зв’язку з чим отримані банком-нерезидентом через постійне представництво в Україні доходи звільняються від оподаткування податком на прибуток відповідно до цього міжнародного договору.

Якщо ж сторонами буде обрано другий варіант Проекту угоди, тобто Орендареві буде повернуто сплачену ним забезпечувальну суму при заміні сторін у зобов’язанні, а потім ця сума буде знову сплачена Дочірнім банком, це не матиме жодних податкових наслідків для Орендодавця. Тож з урахуванням вищезазначеного Орендодавцеві доцільно порадити обрати другий варіант Проекту договору, за яким він отримує забезпечувальну суму від Представництва, потім повертає її Представництву і знову отримує її від Дочірнього банку, якому ж і повертає її після закінчення строку оренди.

Перелік використаних джерел і літератури

Великий енциклопедичний юридичний словник / За ред. акад. Ю. С. Шемшученка. – К.: ТОВ «Видавництво «Юридична думка», 2007. –

Господарський кодекс України від 16 січня 2003 року № 436 – IV // Відомості Верховної Ради (ВВР), 2003. – № 18, № 19-20, № 21-22. – Ст. 144.

Закон України «Про податок на додану вартість» від 3 квітня 1997 року № 168/97 – ВР // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1997. – № 21. – Ст. 156.

Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року № 334/94 – ВР // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1995. – № 4. – Ст. 28.

Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року № 435 – IV // Відомості Верховної Ради (ВВР), 2003. – № 40-44. – Ст. 356.

1 Ст. 1 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні»

2 Постанова НБУ № 281 від 10.08.05 р. «Про затвердження нормативно-правових актів Національного банку України»

3 Постанова НБУ № 280 від 10.08.05 р. «Про врегулювання питань іноземного інвестування в Україну»

4 Великий енциклопедичний юридичний словник / За ред. акад. Ю. С. Шемшученка. – К.: ТОВ «Видавництво «Юридична думка», 2007. – Ст. 619.


поділитися в соціальних мережах



Схожі:

Босенко Людмила Василівна, вихователь групи продовженого дня
Тому важливе І відповідальне завдання вихователя зробити батьків активними учасниками педагогічного процесу. Вирішення даного завдання...

Гончарук Валентин Юрійович
Зі змісту задачі мені не відомо якими саме акціями володіє емітент, тому я пропоную такі варіанти вирішення завдання

Пріоритетні завдання діяльності психологічної служби системи освіти...
...

Вирішення. Завдання №1
Тим не менш суди цілком виправдано ухиляються від застосування цього положення закону, надаючи більшого захисту компанії (а не її...

Напрямки, методи, завдання маркетингу
Під маркетингом розуміється такий вид ринкової діяльності, при якому виробником використовується системний підхід І програмно-цільовий...

Вирішення завдання №1
Зу «Про господарські товариства», зу «Про акціонерні товариства» та низкою інших нормативно-правових актів. Окрім зазначених джерел,...

К. Д. Ушинський Сучасне суспільство вимагає від дошкільної освіти...
Розбудова українського дошкілля потребує істотно нової системи роботи педагогів. Вирішення цього завдання безпосередньо пов’язано...

Заявка на участь у Всеукраїнській науково-практичній Інтернет-конференції...
Всеукраїнській науково-практичній Інтернет-конференції «Роль та місце овс у протидії корупції: сучасний стан, проблеми та шляхи вирішення»...

Метод проектів у викладанні трудового навчання
Рішення, формування своєї думки, позиції, взаємодії І діалогу в процесі вирішення спільних завдань

Урок №28 Навчальне завдання Взаємодія образотворчого мистецтва з...
Навчальне завдання Взаємодія образотворчого мистецтва з літературою. Ілюстрування літературних творів



База даних захищена авторським правом © 2017
звернутися до адміністрації

l.lekciya.com.ua
Головна сторінка